DERECHO PENAL

La fuente del Derecho es aquello de donde el mismo deriva, dónde y cómo se produce la norma jurídica. Entonces, la única fuente del Derecho penal en los sistemas en los que impera el principio de legalidad es la Ley, de la cual emana el poder para la formación de las demás normas y su respectiva aplicación, por lo tanto, solo esta puede ser la creadora y fuente directa del Derecho penal.

Si bien el Derecho es un todo, en el cual es imposible escindir totalmente unas normas de otras, por cuestiones didácticas, pedagógicas, y también prácticas a la hora de su aplicación, se lo divide en diferentes ramas.

El jurista Jiménez de Asúa clasificó las ciencias penales en las siguientes disciplinas,2​ estando encuadrado el Derecho penal en las ciencias jurídico-represivas:3​Ciencias penales filosóficas e históricas: Filosofía del Derecho Penal, Historia del Derecho Penal y Legislación penal comparada.Ciencias causal-explicativas, que identificó con la Criminología: Antropología y Biología criminal, Psicología criminal, Sociología criminal y Penología.Ciencias jurídico-represivas: Derecho penal, Derecho procesal penal, Derecho penitenciario y Política criminal.Ciencias de la pesquisa: Criminalística y Policía judicial científica.Ciencias auxiliares: Estadística criminal, Medicina legal y Psiquiatría forense.La teoria de la justa retribución: ... En coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades de prevención, como el mejoramiento y la intimidación, como fines de la pena.

Cada sociedad, históricamente, ha creado —y crea— sus propias normas penales, con rasgos y elementos característicos según el bien jurídico que en cada caso se quiera proteger.Tabú y venganza privada: en los tiempos primitivos no existía un Derecho penal estructurado, sino que había toda una serie de prohibiciones basadas en conceptos mágicos y religiosos, cuya violación traía consecuencias no solo para el ofensor sino también para todos los miembros de su familia, clan o tribu.Cuando se responsabilizaba a alguien por la violación de una de estas prohibiciones (tabú), el ofensor quedaba a merced de la víctima y sus parientes, quienes lo castigaban causándole a él y su familia un mal mayor. No existía relación alguna entre la ofensa y la magnitud del castigo.La Ley del Talión: las primeras limitaciones a la venganza como método de castigo surgen con el Código de Hammurabi, La Ley de las XII Tablas y la Ley Mosaica, que intentan establecer una primera proporcionalidad entre el daño producido y el castigo. Es el famoso «ojo por ojo, diente por diente».En los casos en que no existía daño físico, se buscaba una forma de compensación física, de modo tal, por ejemplo, que al autor de un robo se le cortaba la mano.A esta misma época corresponde la aparición de la denominada Composición, consistente en el reemplazo de la pena por el pago de una suma dineraria, por medio de la cual la víctima renunciaba a la venganza.

El Derecho penal es el saber jurídico que establece los principios para la creación, interpretación y así ejecutar la aplicación de las leyes penales (aun a los casos privados); propone a los jueces un sistema orientador de sus decisiones, que contiene y reduce el poder punitivo para impulsar el progreso del Estado constitucional de derecho.

Desde el punto de vista de Derecho Penal, actualmente la definición del delito tiene un carácter descriptivo y formal. Además, corresponde a una concepción dogmática, cuyas características esenciales solo se obtienen de la leyDe conformidad a lo anterior, en la mayoría de los ordenamientos herederos del sistema continental europeo, se acostumbra a definirlo como una acción típica, antijurídica y culpable, eventualmente punible, o más precisamente en palabras de Luis Jiménez de Asua «toda acción u omisión o comisión por omisión, típicamente antijurídica y correspondientemente imputable al culpable, siempre y cuando no surja una causal de exclusión de la pena o el enjuiciable sea susceptible de la aplicación de una medida de seguridad».Sin embargo, aunque hay un cierto acuerdo a la misma es punible acuerdo respecto de su definición, no todos le atribuyen el mismo contenido. Así son especialmente debatidas las relaciones entre sus diversos elementos y los componentes de cada uno de ellos (discusiones que se realizan al interior de la llamada teoría general del delito).

El Positivismo entra en crisis desde finales del XIX, surgiendo nuevos movimientos doctrinales, entre ellos el Neokantismo y el Finalismo.Neokantismo de Edmund Mezger: en él se encuadran 2 direcciones distintas: la Escuela de Marburgo y la Escuela Sudoccidental Germana.La crítica básica del Neokantismo al Positivismo es la insuficiencia de su concepto de ciencia. El método de las Ciencias Naturales solo da un conocimiento parcial, pues solo determina aquello que se repite. Es necesario añadir las ciencias del espíritu y otras clases de métodos distintos a los científicos naturales. Es necesario referir los datos de la realidad a los valores de una comunidad, lo que se hace a través de las Ciencias de la Cultura, entre ellas el Derecho.Ha sido la base para el gran desarrollo de la dogmática penal al delimitar con claridad qué es lo que le correspondía estudiar a la ciencia del Derecho penal.

El primer representante de esta «escuela» es Francisco Carmignani. Su obra «Elementos de Derecho Criminal» propone un sistema de Derecho penal derivado de la razón, siendo uno de los primeros en trazar un sistema científico del Derecho penal en lengua no germana.Siguiendo a Carmignani, pero superándolo, aparece en el escenario de la escuela liberal Francesco Carrara, conocido como «el Maestro de Pisa». En su Programma del Corso di Diritto Criminale (1859) la construcción del sistema de Derecho penal alcanza picos de depuración técnica, tanto que cuando muere Carrara se empieza a visualizar el proceso de demolición del Derecho penal liberal.

Según Jiménez de Asúa, «Beccaria fue el primero que se atrevió a escribir en forma sencilla, en italiano, en forma de opúsculo, y concebido en escuetos silogismos y no en la de aquellos infolios en que los prácticos trataban de resumir la multiplicidad de las leyes de la época. Sobre todo, Beccaría es el primero que se atreve a hacer política criminal, es decir, una crítica de la ley».

Con la concentración del poder en manos de los reyes, y la consiguiente pérdida del mismo por parte de los señores feudales, se sientan las bases de los Estados modernos.Se produce entonces el renacimiento del derecho romano. En las universidades italianas, principalmente, se estudia este derecho, como también las instituciones del Derecho Canónico y del derecho germano.Los glosadores avanzan sobre el derecho romano a través del Corpus Iuris de Justiniano, recibiendo su nombre por los comentarios (glosas) que incluían en los textos originales.Los postglosadores ampliaron el campo de estudio, incluyendo también las costumbres (derecho consuetudinario).

El extenso período que abarca lo que habitualmente denominamos Derecho romano puede ser básicamente dividido en épocas, acorde al tipo de gobierno que cada una de ellas tuvo. A partir de la Ley de las XII Tablas se distinguen los delitos públicos («crímenes») de los delitos privados («delitos», en sentido estricto). Los primeros eran perseguidos por los representantes del Estado en interés de este, en tanto que los segundos eran perseguidos por los particulares en su propio interés. Es de destacar que la ley de las XII tablas no establecía distinciones de clases sociales ante el derecho.