Sin embargo
Una de las razones que ha obstaculizado la compresión de los principios jurídicos es la diversidad de perspectivas o escuelas filosóficas desde las cuales son analizados.
(Estrada, 2010)
Por ejemplo
Para algunos los principios jurídicos
no son derecho sino candidatos a normas jurídicas y, por esta razón, sólo desempeñan una función auxiliar.
(Estrada, 2010)
Para otros, son normas jurídicas que determinan el sentido del derecho, no son sólo auxiliares sino que se constituyen en la fuente misma del derecho.
(Estrada, 2010)
Existen dos posiciones frente a los principios
que buscan describir, además de su naturaleza y funciones, las relaciones entre éstos y las reglas, y sugieren una actitud específica del operador jurídico al momento de aplicar los principios.
(Estrada, 2010)
Posición débil.
Sus defensores
-Giorgio del Vecchio.
-Ronald Dworkin.
En Colombia
-Artículo 4 de la Ley 153 de 1887
-Sentencia C-083 de 1995.
Los principios no son normas jurídicas sino normas extrasistemáticas, morales, que están por fuera del derecho, que sólo ejercen una función auxiliar frente a las normas jurídicas y siempre se deben ponderar en caso de conflicto entre los mismos o entre el principio y otro principio subyacente a una regla.
Sólo se aplican en los denominados
casos difíciles.
Son entendidos generalmente como principios de derecho natural.
Posición Fuerte
Los principios forman parte del universo de las normas jurídicas junto con las reglas al ser resultado de un procedimiento inductivo del mismo ordenamiento jurídico.
Se clasifica en
Posición Fuerte-Fuerte
Defiende que los principios son normas jurídicas que priman sobre las restantes normas del ordenamiento.
Se basa en 3 argumentos
Que sugieren que los principios jurídicos pueden integrar el bloque de constitucionalidad, que son normas de aplicación directa y sólo cuando entran en conflicto con otros principios procede la ponderación.
Argumento ontológico
Son normas jurídicas, las más importantes
del ordenamiento, que condicionan la validez de las restantes normas.
Argumento funcional
Sirven de principal razón de la decisión o ratio decidendi de las sentencias de las Altas Cortes.
Argumento lógico
Prevalecen sobre las restantes normas por mandato del mismo legislador.
La ponderación se supone excepcional pues sólo tiene aplicación en casos de
conflicto entre principios
por demás
Poco frecuentes en relación al número de eventos en los que se hace una aplicación directa de los mismos.
Sus defensores
-Alchourrón y Bulygin.
-Atienza y Ruiz Manero.
-Bobbio.
-Guastini.
Posición Fuerte débil
Asume que los principios son normas jurídicas
pero, en relación con las reglas y en general con todo el ordenamiento jurídico, desempeñan una función auxiliar o subsidiaria.
Es decir
Crean derecho
Integran el derecho
Interpretan el derecho
Exige la ponderación como único medio de aplicación de los principios cuando hay colisión entre ellos en un caso concreto
donde se debe determinar el mayor peso o jerarquía móvil
de un principio sobre otro principio a través de la ley de la colisión.
Se refiere a
“Las condiciones bajo las
cuales un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica del principio precedente”
(Alexy, citado por Estrada, 2010)
Sus defensores
-Alexy.
-Bernal Pulido.
-Zagrebelsky.
Propuestas o recomendaciones para la incorporación de los principios jurídicos según Estrada (2010)
Pese a la importancia reconocida a los principios, no se tiene claridad sobre su naturaleza y funciones en el ordenamiento jurídico
Por lo que
Se formularon las siguientes propuestas para el desarrollo e incorporación de los principios al razonamiento jurídico como normas fundamentales del ordenamiento.
1. Distinguir entre principios morales y principios jurídicos.
Se pueden aplicar dos métodos
Razonamiento deductivo.
A partir de un ordenamiento estático como la moral.
Razonamiento inductivo
A partir de un conjunto de normas pertenecientes al ordenamiento jurídico.
Por ejemplo
El principio nemo auditur propriam turpitudidem allegans
Para algunos es un principio moral
Para otros es un principio jurídico en virtud de su reconocimiento en alguna norma del ordenamiento jurídico.
Sea uno u otro el método que se emplee,será difícil negar su naturaleza jurídica y la importancia que el mismo tiene para el ordenamiento jurídico.
2. Superar el pluralismo semántico.
Se debe fijar un significante común una vez determinados los principios jurídicos.
Entre otras fórmulas empleadas para hacer referencia a los principios jurídicos,
podemos ver.
Principios Generales del Derecho.
Principios de Derecho Natural.
Principios Jurídicos
Normas rectoras.
Valores Superiores.
Principios Constitucionales
3. Distinguir entre enunciados políticos, axiológicos y jurídicos en toda Constitución.
Se reflejan tres valores cuando el Estado Constitucional asume la defensa de la Constitución.
Político
Directrices
Moral
Axiológicos
Jurídico
Axiológico-deontológico
En virtud del principio de unidad
normativa de la Constitución y de la primacía constitucional
Es frecuente
Que se enseñe que toda ella es una norma jurídica
Lo que ocasiona
Un empleo indistinto de esos elementos.
Una tácita e incorrecta fusión de la moral y la política en el derecho.
Hay que realizar una labor de deconstrucción del principio de unidad constitucional
Bajo el cual
Se consideran normas jurídicas todas aquellas que están en el texto de la Constitución
para determinar que
Además de Normas Jurídicas
Hay Normas Politicas
Directrices
Hay Normas Morales
Valores
4. Interpretar el Artículo 230 de la Constitución Política de 1991: como referencia a una de las funciones de los principios,no a la única, ni a la más importante.
El hecho de que el citado enunciado constitucional señala que los principios ejercen una función auxiliar, esto no quiere decir que es la única función que cumplen en el ordenamiento.
La Corte Constitucional, citando a Bobbio
Señala que
Los principios pertenecen al Bloque de Constitucionalidad y cumplen con varias funciones
entre ellas
“limitar la validez de las regulaciones subordinadas”
Se confirma lo que expresa Guastini en el sentido de
Que no todo el material constitucional se encuentra en el texto de la Constitución.
Guastini, citado por Estrada (2010)
5. Revisión crítica de la Sentencia C-083 de 1995, en la que se confunde principios jurídicos y principios morales (extrasistemáticos).
En el uso de las fuentes doctrinarias, esta Sentencia no cumplen con los principios de
Neutralidad
Pluralidad.
Coherencia.
Se emplean autores que representan líneas filosóficas y posiciones divergentes frente
al tema de los principios
La Corte Constitucional señala lo siguiente, creando posiciones diferentes a lo sostenido por ella misma
Sentencia C-083/1995
Que los principios no son normas que pertenecen al ordenamiento y los equiparan con la equidad y el derecho natural, haciendo referencia no a principios jurídicos sino a principios morales. Concluyendo la Corte, que los principios no son normas jurídicas
Sentencia C-067/2003
Se incorporan los principios al Bloque de
constitucionalidad.
No existe una línea jurisprudencial definida sobre el tema de los principios en las decisiones
de esa alta Corporación
6. Evaluar la existencia o no de diferencias entre los principios generales del derecho
y los principios constitucionales.
Son muy amplios los problemas referidos a las relaciones entre los principios generales del derecho y los principios constitucionales.
Se advierte que
La diferencia no puede radicar en criterios topográficos o formales que señalen que los generales se convierten en constitucionales solamente por ingresar al texto de la Constitución.
7. Comprender el Artículo 4 de la Ley 153 de 1887, como una referencia sólo a los
principios de derecho natural
Alude a los principios de derecho natural, que es lo mismo que señalar principios morales.
Debe quedar claro que
Estos no son los únicos principios a los que alude la Teoría del Derecho
por cuanto
A la par de principios morales hay principios jurídicos
8. Desdworkinizar la teoría de principios
Dworkin es considerado por la doctrina como uno de los principales exponentes de la teoría de principios
A tal punto que
no se puede asumir un estudio mínimamente responsable a espaldas de sus ideas.
Se desconocen dos elementos fundamentales
La teoría que Dworkin expone está dirigida al contexto anglosajón donde las relaciones de la moral con el derecho no son tan problemáticas como en los países que pertenecen al civil law.
La idea de principios defendida por Dworkin corresponde a una teoría moral y no a una teoría general.
Así, se puede señalar que cuando se habla de principios, hay que distinguir principios morales de principios jurídicos.
9. Superar la creencia de que rechazando la teoría de principios jurídicos se defiende un iuspositivismo jurídico que al mismo tiempo los reconoce.
Algunos iuspositivistas rechazan la presencia e importancia de los principios dentro del ordenamiento jurídico, cuando representantes del positivismo los aceptan como partes del mismo.
Pero no advierten que
El positivismo acepta la presencia de los principios, claro está, bajo dos condiciones.
Que se encuentren positivizados en el ordenamiento jurídico.
Que sean el resultado de la analogía iuris.
Se llega al punto de negar los principios cuando el mismo ordenamiento está impregnado de ellos.
10. Procurar por una diferenciación entre los conceptos de principio y valor.
Los valores
Frente a éstos no se refleja un mínimo consenso acerca de su naturaleza y sus relaciones con los principios.
La presencia de éstos en la Constitución, representó
Para algunos, la cualificación de los estudios referidos a las relaciones entre la moral y el derecho
Para otros, un medio para la infracción del principio de legalidad y, consecuentemente, de la seguridad jurídica
Al dejar en manos del operador jurisdiccional la configuración del ordenamiento jurídico a partir de lo que este considere justo
con el consecuente desplazamiento del vértice de producción del derecho del legislador hacia los tribunales constitucionales.
En cuanto a sus diferencias
Unos, afirman que las diferencias entre principios y valores son de índole cuantitativo o de grado pero no cualitativas
A tal punto que
Se le confiere a los valores poder derogatorio por la sola razón de estar en el texto de la Constitución.
Otros, señalan que son dos normas pertenecientes a órdenes normativos diferentes: el derecho y la moral.
En una investigación de la Universidad de Medellín, citada por Estrada (2010) se dijo que la diferencia entre estos dos términos no es solo de grado.
y enfatizó que
Los Valores
Pertenecen al mundo axiológico,
Los Principios
Pertenecen al mundo deontólogico
Aún son pocas las voces que invitan a diferenciar principios y valores pero evidentes los daños infligidos al derecho
a partir de la no distinción
Máxime cuando se hace de los valores normas jurídicas
La incorporación de valores en calidad de normas constitucionales no solo repercutió en la teoría general del derecho sino en el control de constitucionalidad.
El ejercicio de dicho control con fundamento en valores no es más que la puerta de ingreso a la más amplia discrecionalidad que puede mutar en arbitrariedad.
11. Promover una teoría de las fuentes del derecho acorde al contexto del Estado constitucional.
La teoría de las fuentes del derecho desarrollada en el Estado liberal, de raigambre legicentrista, no puede ser la misma teoría de las fuentes en el Estado constitucional
Donde
La potestad de configuración del ordenamiento
Se comparte con
La Jurisprudencia.
Los Principios Jurídicos.
Un modelo decimonónico de enseñanza de la teoría general del derecho
insiste en proponer una jerarquía formal de fuentes
cuando la misma sólo es útil como herramienta metodológica
o, como parámetro inicial de comparación con el sistema de fuentes en el Estado Constitucional.
En este modelo, todas las fuentes deben concurrir en un mismo nivel con el propósito de hallar la mejor entre varias respuestas correctas.
Los principios, no pueden estar en un nivel inferior a la ley.
Porque son la razón principal de
Las decisiones de las Altas Cortes.
Criterios de validez de las restantes normas del ordenamiento.
Partes del bloque de constitucionalidad.